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4.3  公司設(shè)立及存續(xù)中知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)問題及其解決

根據(jù)《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)股票掛牌條件適用基本標(biāo)準指引（試行）》第一條第二款第一項規(guī)定：“以實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等非貨幣財產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)評估作價，核實財產(chǎn)，明確權(quán)屬，財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)辦理完畢�！痹诂F(xiàn)實的審核實踐中，對擬掛牌企業(yè)涉及知識產(chǎn)權(quán)出資者，股轉(zhuǎn)系統(tǒng)公司往往會予以特別關(guān)注。

從法律上講，股東以非貨幣出資沒有任何問題，《公司法》第二十七條規(guī)定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外�！钡�是在股東以非貨幣出資的過程中需要履行必要的程序。

1、以知識產(chǎn)權(quán)作為出資在實務(wù)操作中應(yīng)該注意六大問題：

（1）出資的無形資產(chǎn)所有權(quán)問題，是否屬于職務(wù)發(fā)明，一定要說清楚。即關(guān)注用于出資的知識產(chǎn)權(quán)是否屬于出資股東所有，其中重點關(guān)注是否是職務(wù)發(fā)明的問題。

（2）出資（財產(chǎn)轉(zhuǎn)移過戶）的程序是否合法有效。即用作出資的知識產(chǎn)權(quán)是否經(jīng)過評估和驗資，是否已交付公司占有和使用。

（3）出資的比例是否復(fù)核設(shè)立時《公司法》的規(guī)定。知識產(chǎn)權(quán)出資的比例問題，即用作知識產(chǎn)權(quán)出資的比例是否符合法律法規(guī)的規(guī)定，也會引起股轉(zhuǎn)公司的關(guān)注。

（4）出資資產(chǎn)的評估報告是否適當(dāng)，評估價值是否真實合理。即用作出資的知識產(chǎn)權(quán)價值是否高估、作價是否公允，是否導(dǎo)致虛假出資，并侵害其他投資人的利益。需要證券資質(zhì)的評估機構(gòu)對無形資產(chǎn)出資進行復(fù)核，出具資產(chǎn)是否減值的評估報告，如果證券資質(zhì)的評估機構(gòu)評估之后出現(xiàn)減值的跡象，企業(yè)要根據(jù)評估報告進行減資或者出現(xiàn)金進行補足實收資本。

（5）無形資產(chǎn)和公司業(yè)務(wù)是否緊密相連，是否后續(xù)對公司業(yè)績做出貢獻。如果不能對業(yè)績做出貢獻，而是為了滿足出資的目的，只能對公司的知識產(chǎn)權(quán)出資的部分進行減資。

（6） 無形資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)是否明晰，是否存在潛在法律糾紛。

2、知識產(chǎn)權(quán)出資的程序性事項

就現(xiàn)行《公司法》而言，對知識產(chǎn)權(quán)出資并無評估和審驗之要求。但就新三板掛牌而言，對知識產(chǎn)權(quán)進行評估和驗資是有必要的。

（1）知識產(chǎn)權(quán)評估

知識產(chǎn)權(quán)出資評估一般首選“收益法”。收益法常用指標(biāo)有收益額、收益期限和折現(xiàn)率。收益額是指由知識產(chǎn)權(quán)直接帶來的未來的超額收益。總體來說，用收益法進行評估只是一種預(yù)測，難免帶有主觀偏差。因此，股轉(zhuǎn)系統(tǒng)往往會在反饋意見要求保薦機構(gòu)和券商就評估方法和作價的公允性進行核查，并發(fā)布法律意見。

（2）辦理財產(chǎn)轉(zhuǎn)移手續(xù)

對于知識產(chǎn)權(quán)出資，根據(jù)公司法，應(yīng)辦理財產(chǎn)轉(zhuǎn)移手續(xù)，即需將知識產(chǎn)權(quán)所有權(quán)屬由出資人轉(zhuǎn)移至公司，并辦理變更登記手續(xù)（如需要）。

（3）驗資

知識產(chǎn)權(quán)出資和貨幣出資、實物出資一樣，須在出資完成后，由會計師驗資后計入實收資本。

3、由知識產(chǎn)權(quán)出資導(dǎo)致的問題及其解決方案

（1）常見問題

1）權(quán)屬問題：名為出資人所有，實際為公司所有,即用于出資的知識產(chǎn)權(quán)為職務(wù)成果；

2）作價過高：知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的效益遠遠低于評估時預(yù)測的效益；

3）沒有辦理權(quán)屬轉(zhuǎn)移。分為兩種情況，第一種，知識產(chǎn)權(quán)已交付給公司，但沒有辦理產(chǎn)權(quán)過戶。第二種，既沒有將知識產(chǎn)權(quán)交付給公司，也沒有辦理權(quán)屬過戶手續(xù)；

4）出資比例不符合規(guī)定；

5）應(yīng)當(dāng)進行評估，但沒有評估；

6）沒有驗資。

（2）解決方案

針對1）、2）、4）三方面的問題，通常的方法有三，即第一，減資：將該部分無形資產(chǎn)進行減資，并相應(yīng)減少公司的注冊資本（如果該部分出資已享受分紅，分紅應(yīng)予返還，因此此種方法會引起連鎖反應(yīng)，一般不予采用）第二，置換，即用股東用等額現(xiàn)金將用于出資的知識產(chǎn)權(quán)置換出來；第三，補正，即用現(xiàn)金替代。

針對問題3），通常的解決方案是辦理過戶，如沒有交付的話，還需交付，并按同期貸款利率支付利息予以補償。

針對問題5），最常見、最簡單的方法是有證券資質(zhì)評估公司進行復(fù)核，并出具復(fù)核報告。

針對問題6），由會計師進行復(fù)驗。

4、無形資產(chǎn)出資的比例

（一）對于無形資產(chǎn)的出資比例，在《公司法》中有較為明確的規(guī)定。而《公司法》對于無形資產(chǎn)出資比例的規(guī)定，也經(jīng)歷了一個不斷變化的過程。

（1）1999年修改后的《公司法》第二十四條規(guī)定，以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價出資的金額不得超過有限責(zé)任公司注冊資本的百分之二十，國家對采用高新技術(shù)成果有特別規(guī)定的除外。

（2）2005年修改后的《公司法》（于2006年1月1日起實施）對此規(guī)定進行了變更，只是規(guī)定全體股東的貨幣出資金額不得低于注冊資本的百分之三十，而沒有單獨對工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)這類無形資產(chǎn)進行一個最高比例的限定。

（3）2013年修改后的現(xiàn)行《公司法》，取消了原《公司法》中對貨幣最低出資比例的限制。

5、除了《公司法》之外，部分針對高新企業(yè)、外資企業(yè)的法規(guī)中，對于無形資產(chǎn)的出資比例有著特殊的規(guī)定。

（1）《關(guān)于以高新技術(shù)成果出資入股若干問題的規(guī)定》（已于2006年5月23日廢止）則明確“以高新技術(shù)成果出資入股，作價總金額可以超過公司注冊資本的百分之二十，但不得超過百分之三十五”。

（2）一些地方性政策，也對高新技術(shù)企業(yè)的無形資產(chǎn)出資進行了規(guī)定。例如，《深圳市人民政府辦公廳印發(fā)深圳市工商行政管理局關(guān)于促進高新技術(shù)企業(yè)發(fā)展若干注冊問題的暫行規(guī)定的通知》（深府辦〔2001〕82號）第一條則取消了對高新技術(shù)成果作價出資的比例限制，“以高新技術(shù)成果作價出資的，其作價出資占注冊資本的比例由出資各方協(xié)議約定。出資各方應(yīng)當(dāng)將高新技術(shù)成果的作價金額、占注冊資本的比例、辦理財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)等事宜記入公司章程。高新技術(shù)成果作價出資的比例超過注冊資本35%的，全體股東應(yīng)當(dāng)共同出具承擔(dān)企業(yè)債權(quán)債務(wù)連帶責(zé)任的書面承諾�！�

《北京市工商行政管理局關(guān)于中關(guān)村科技園區(qū)高新技術(shù)企業(yè)注冊登記改制改組工作的試點意見》（京工商發(fā)[2000]127 條）第6 條“鼓勵投資者對園區(qū)內(nèi)高新技術(shù)企業(yè)投資，以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價出資的，其作價出資的總金額占注冊資本（金）的比例最高可達60%，另有約定的除外�！�

6、外資企業(yè)對于無形資產(chǎn)出資比例的限制也有一個逐漸變化的過程。

（1）2001年的《中華人民共和國外資企業(yè)法實施細則》第二十七條的規(guī)定，外國投資者以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)作價出資的，該工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)應(yīng)當(dāng)為外國投資者所有。該工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)的作價應(yīng)當(dāng)與國際上通常的作價原則相一致，其作價金額不得超過外資企業(yè)注冊資本的20%。

（2）2014年修改后的《中華人民共和國外資企業(yè)法實施細則》取消了外資企業(yè)工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專業(yè)技術(shù)最高投資比例的限制。

（3）2014年6月24日，商務(wù)部發(fā)布《商務(wù)部關(guān)于改進外資審核管理工作的通知》，取消對外商投資（含臺、港、澳投資）的公司首次出資比例、貨幣出資比例和出資期限的限制或規(guī)定，改由投資者（股東、發(fā)起人）自主約定并在合營（合作）合同、公司章程中載明。

掛牌的股份公司，如果是由有限公司整體變更而來，則原有限公司的知識產(chǎn)權(quán)、資質(zhì)等應(yīng)變更到股份公司名下。擬掛牌公司的股東以知識產(chǎn)權(quán)等無形資產(chǎn)進行出資或增資，如果可以確定知識產(chǎn)權(quán)不屬于職務(wù)技術(shù)成果，不存在知識產(chǎn)權(quán)糾紛，但如果無法提供充足的依據(jù)證明用于增資的知識產(chǎn)權(quán)為非職務(wù)研究成果，此種情形是否會構(gòu)成公司掛牌的實質(zhì)性障礙？此外，擬掛牌公司與他人共有多項專利，擬掛牌公司從關(guān)聯(lián)方受讓知識產(chǎn)權(quán)，或者轉(zhuǎn)讓知識產(chǎn)權(quán)給關(guān)聯(lián)方等情形，又是否會對公司掛牌構(gòu)成實質(zhì)性障礙呢？本節(jié)將對公司設(shè)立及存續(xù)中知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)問題及其解決進行講解。