- 第10節(jié) 第十章
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4.4.4 公司不存在實際控制人的依據(jù)
深圳市山本光電股份有限公司不存在實際控制人的依據(jù)及過程：
【案例4.16】深圳市山本光電股份有限公司在掛牌過程中遇到的問題：股份公司不存在實際控制人，如何理解？是否合法合規(guī)？
問題剖析及解決方案：
股份公司共有12名股東，其中第一大股東周曉斌持有21.74%的股份，第二大股東孫威持有13.04%的股份，第三大股東趙后鵬和深圳市創(chuàng)鑫道投資合伙企業(yè)（有限合伙）分別持有10.14%的股份，其他股東持股比例均低于10%，股份相對分散，沒有單一股東持有股份公司30%以上的股份，沒有單一股東可以對股份公司股東大會的決策形成實質(zhì)性影響。
其他相關(guān)的持股情況，周曉斌持有深圳市創(chuàng)鑫道投資合伙企業(yè)（有限合伙）42.86%的出資額，持有股份公司7.25%股份的王志高持有深圳市創(chuàng)鑫道投資合伙企業(yè)（有限合伙）42.86%的出資額，據(jù)此，周曉斌、王志高和深圳市創(chuàng)鑫道投資合伙企業(yè)（有限合伙）具有除共同投資股份公司以外的其他關(guān)聯(lián)關(guān)系。周曉斌和趙后鵬均為股份公司的關(guān)聯(lián)方深圳市宇順電子股份有限公司的股東，除此以外，股份公司的12名股東之間不存在除共同投資股份公司以外的其他關(guān)聯(lián)關(guān)系。
股份公司現(xiàn)有董事5名，董事會成員為：周曉斌、王志高、趙后鵬、龔裕和、徐敏，該5名董事均為股份公司的股東，不存在任何單一董事可以對股份公司董事會的決策形成實質(zhì)性影響。
綜上所述，股份公司不存在實際控制人。
小結(jié)：可以根據(jù)股東的持股數(shù)量及任職，對公司的財務(wù)、人事、經(jīng)營決策等是否具有實際控制力，認(rèn)定股份公司不存在實際控制人。
4.4.5 股東往來款的說明問題
北京世紀(jì)竹邦能源技術(shù)有限公司增資后，股東天宇宏與世紀(jì)竹邦發(fā)生往來款人民幣2400萬元的問題作出說明，是否存在抽逃注冊資本的行為。
【案例4.17】北京世紀(jì)竹邦能源技術(shù)有限公司在掛牌過程中所遇到的問題：關(guān)于股東往來款的問題的說明。2008年12月1日，北京世紀(jì)竹邦能源技術(shù)有限公司召開股東會作出如下決議：同意世紀(jì)竹邦注冊資本由600萬元增加至3000萬元，其中由北京天宇宏建筑咨詢有限公司增加貨幣出資2400萬元。
北京中永焱會計師事務(wù)所出具了（2008）中永焱驗字727號《驗資報告》，驗證：截至2008年12月3日止，公司已收到天宇宏繳納的新增注冊資本（實收資本）2400萬元，各股東以貨幣出資共計3000萬元。
2008年12月3日，公司辦理了工商變更登記手續(xù)。
2008年12月5日，股東天宇宏與世紀(jì)竹邦發(fā)生往來款人民幣2400萬元。
北京世紀(jì)竹邦能源技術(shù)有限公司增資后，股東天宇宏與世紀(jì)竹邦發(fā)生往來款人民幣2400萬元的問題作出說明，是否存在抽逃注冊資本的行為。
問題剖析及解決方案：
北京中永焱會計師事務(wù)所就本次增資出具了《驗資報告》，確認(rèn)天宇宏已完全履行出資義務(wù)，公司已辦理本次增資的工商變更登記手續(xù)，并經(jīng)主管工商部門批準(zhǔn)核發(fā)了《公司法人營業(yè)執(zhí)照》，因此公司本次增資的行為合法合規(guī)、真實有效。
1、增資的經(jīng)營行為
（1）北京中永焱會計師事務(wù)所就本次增資出具了《驗資報告》，確認(rèn)天宇宏已完全履行出資義務(wù)；
（2）北京世紀(jì)竹邦能源技術(shù)有限公司已辦理本次增資的工商變更登記手續(xù)；
（3）天宇宏在對世紀(jì)竹邦完成增資后，系因經(jīng)營需要與世紀(jì)竹邦發(fā)生往來款項，且該行為并未影響世紀(jì)竹邦的生產(chǎn)經(jīng)營。
2、增資的經(jīng)營行為分析
從上面的經(jīng)營行為分析，
（1）股東天宇宏已完全履行了出資義務(wù)，且公司辦理完成工商變更登記手續(xù)，并經(jīng)主管工商部門批準(zhǔn)核發(fā)了《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，因此公司本次增資的行為合法合規(guī)、真實有效。
（2）北京世紀(jì)竹邦能源技術(shù)有限公司在完成增資后，因經(jīng)營需要與其他公司發(fā)生往來款并非抽逃注冊資本的行為。
（3）從法律意義上講，公司一經(jīng)成立，即和股東形成兩個完全獨立的法律主體，而兩個獨立的法律主體之間發(fā)生民事借貸關(guān)系，并不存在借款人侵占公司合法財產(chǎn)權(quán)的行為。發(fā)生上述往來款后，天宇宏有陸續(xù)償還借款，截止目前為止，天宇宏與公司的借款已經(jīng)全部清償完畢，不存在惡意抽逃的主觀目的。
（4）從會計處理上，該筆款項被股東借走后，公司進(jìn)行了適當(dāng)?shù)臅嬏幚�，將本筆往來款列入公司應(yīng)收款上。公司的財產(chǎn)并沒有發(fā)生減少，只是財產(chǎn)存在的狀態(tài)不同，由貨幣資金變成了應(yīng)收款項。
（5）從注冊資金的作用來看，設(shè)立注冊資金的根本目的，是由股東以其投入公司的財產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。即公司以其全部財產(chǎn)對其債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，而股東只以其出資對公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。在股東投入資本又被股東借走的情況下，公司和股東對債權(quán)人的擔(dān)保并沒有發(fā)生變化：第一，公司以其全部財產(chǎn)對其債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，被股東借走的款項仍然屬于公司財產(chǎn)的一部分，公司對其債務(wù)的擔(dān)保程度沒有因為股東借款這一事件而降低；第二、借款股東對公司債務(wù)的擔(dān)保責(zé)任。借款股東承擔(dān)著無條件的償還責(zé)任，在公司破產(chǎn)清算時，所有公司的債務(wù)人必須歸還所借款項作為破產(chǎn)財產(chǎn)的一部分用于對公司債權(quán)人的清償，借款股東作為公司的債務(wù)人亦不能例外。因此借款股東對公司債務(wù)的擔(dān)保責(zé)任除了對公司的出資外，還包括他借走的款項。因此，他對公司的擔(dān)保責(zé)任并沒有因為借款這一行為而降低。所以，公司與天宇宏往來款的行為并不損害公司債權(quán)人的利益。
（6）從決策程序上來看，公司的現(xiàn)有股東（包括發(fā)生拆借期間的其他股東馮亞林）已經(jīng)對拆借行為進(jìn)行了追認(rèn)，履行了相關(guān)的程序，同意了歷史上的資金拆借行為，不存在潛在糾紛或爭議。沒有損害公司其他股東的利益。
（7）公司已經(jīng)承諾，保證今后不再以借款、代償債務(wù)、代墊款項或者其他任何方式將資金出借給關(guān)聯(lián)方使用。實際控制人馮亞林承諾，對于公司以往發(fā)生的資金互借行為，如需承擔(dān)任何責(zé)任，由其個人承擔(dān)。
3、抽逃出資行為
根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問題規(guī)定（三）（法釋〔2011〕3號）第十二條，具體內(nèi)容如下：公司成立后，公司、股東或者公司債權(quán)人以相關(guān)股東的行為符合下列情形之一且損害公司權(quán)益為由，請求認(rèn)定該股東抽逃出資的，人民法院應(yīng)予支持：
（1）將出資款項轉(zhuǎn)入公司賬戶驗資后又轉(zhuǎn)出；
（2）通過虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系將其出資轉(zhuǎn)出；
（3）制作虛假財務(wù)會計報表虛增利潤進(jìn)行分配；
（4）利用關(guān)聯(lián)交易將出資轉(zhuǎn)出；
（5）其他未經(jīng)法定程序?qū)⒊鲑Y抽回的行為。
結(jié)合以上四點，可以確定：公司在完成增資后，因經(jīng)營需要與其他公司發(fā)生往來款并非抽逃注冊資本的行為。
小結(jié)：可以根據(jù)增資的過程，股東借出資金的會計處理、實際經(jīng)營需要等方面說明股東往來款的問題。
4.4.6 未成年人成為公司股東的問題
北京朗威視訊科技股份有限公司的股東是未成年人是否對掛牌構(gòu)成實質(zhì)性障礙，以下進(jìn)行分析。
【案例4.18】北京朗威視訊科技股份有限公司在掛牌過程中所遇到的問題：公司的股東李X怡，女1998年2月出生，中國國籍，無境外永久居留權(quán)，持有朗威公司285萬股股份。李X怡在中國證券登記結(jié)算公司深圳分公司的股份登記和結(jié)算是否存在障礙？
問題剖析及解決方案：
根據(jù)《國家工商行政管理總局關(guān)于未成年人能否成為公司股東問題的答復(fù)》，《公司法》對未成年人能否成為公司股東沒有作出限制性規(guī)定，因此，未成年人可以成為公司股東，其股東權(quán)利可以由法定代理人代為行使。
根據(jù)《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)過渡期登記結(jié)算暫行辦法》第2條的規(guī)定，投資者應(yīng)持有中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司深圳市場人民幣普通股票賬戶參與掛牌公司股票的轉(zhuǎn)讓。證券帳戶的開立、掛失補辦、資料查詢、資料變更和賬戶注銷等業(yè)務(wù)，按照中國結(jié)算證券賬戶管理相關(guān)業(yè)務(wù)規(guī)則辦理。根據(jù)《證券登記結(jié)算管理辦法》第19條的規(guī)定，投資者開立證券賬戶應(yīng)當(dāng)向證券登記結(jié)算機構(gòu)提出申請。前款所稱投資者包括中國公民、中國法人、中國合伙企業(yè)及法律、行政法規(guī)、中國證監(jiān)會規(guī)章規(guī)定的其他投資者。
李X怡系中國公民，已于2013年9月2日在中信證券股份有限公司北京安外大街營業(yè)部開立了深圳市場人民幣普通股票賬戶，帳號為0155883615，并于同日開立了資金賬戶。
綜上，李X怡在中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司深圳分公司的股權(quán)登記和結(jié)算符合相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，不存在法律障礙。
小結(jié)：未成年人可以成為公司股東，其股東權(quán)利可以由法定代理人行使。
4.4.7 掛牌時賬上掛賬應(yīng)付股利的問題及解決
湖北安華智能股份公司在掛牌時，賬上有應(yīng)付股利掛賬是否對掛牌構(gòu)成實質(zhì)性障礙，以下進(jìn)行分析。
【案例4.19】湖北安華智能股份公司在掛牌過程中所遇到的問題：財務(wù)報表附注顯示，截至2013年6月30日應(yīng)付股利400萬元，分別是應(yīng)付股東楊劍波223.16萬元和應(yīng)付姚美君176.84萬元。但公開轉(zhuǎn)讓說明書上稱，報告期內(nèi)，未發(fā)生股利分配事項。二者存在矛盾。請公司說明應(yīng)付股利的形成原因，是否經(jīng)過董事會提案和股東大會的審議，以及對應(yīng)付股利的未來支付計劃，利潤分配是否具有合規(guī)性？
問題剖析及解決方案：
2013年4月22日，安華有限公司召開董事會，審議通過了《關(guān)于公司2012年度利潤分配方案的提案》。
2013年5月13日，安華有限公司召開股東會，審議通過了，《關(guān)于公司2012年度利潤分配方案的提案》，武漢市安華電子技術(shù)工程有限責(zé)任公司2012年度財務(wù)報告經(jīng)大會會計師事務(wù)所審計，出具大信審字[2013]第2－00750號審計報告。經(jīng)審計安華有限公司2012年稅后凈利潤3,206,894.73元。截至2012年12月31日安華公司累計未分配凈利潤為4,799,384.36元。1、按母公司2012年度稅后凈利潤3,127,609.17元的10%提取法定盈余公積312,760.92元；2、將安華有限公司2012年及以前年度未分配利潤中的4,000,000.00元對全體股東進(jìn)行現(xiàn)金分配，各股東按2012年12月31日的持股比例進(jìn)行現(xiàn)金股利分配。
安華有限公司上述關(guān)于本次股利分配的事項經(jīng)過了董事會提案和股東會審議，本次股利分配符合《公司法》及關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)范性文件以及安華有限公司《公司章程》的規(guī)定。
小結(jié)：需要對公司的利潤分配方案及未分配利潤進(jìn)行說明。
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