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5.2  公司經(jīng)營(yíng)范圍涉及的問(wèn)題及其解決

擬掛牌公司從事的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和業(yè)務(wù)范圍應(yīng)與公司現(xiàn)已取得的資質(zhì)相匹配，公司的實(shí)際經(jīng)營(yíng)不得超過(guò)《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》所載的經(jīng)營(yíng)范圍，公司應(yīng)該取得經(jīng)營(yíng)其業(yè)務(wù)所需的一切資質(zhì)、證照或許可。

如擬掛牌公司報(bào)告期內(nèi)發(fā)生的超經(jīng)營(yíng)范圍經(jīng)營(yíng)的行為是否會(huì)構(gòu)成公司掛牌的實(shí)質(zhì)性障礙？擬掛牌公司的股東所持有權(quán)益的公司與擬掛牌公司之間存在經(jīng)營(yíng)相近或者相似的業(yè)務(wù)，是否影響公司獨(dú)立性或損害公司利益？如果擬掛牌公司屬于外商投資企業(yè)投資或再投資企業(yè)，公司業(yè)務(wù)領(lǐng)域不應(yīng)該屬于禁止或限制外商投資或再投資的業(yè)務(wù)領(lǐng)域，等等問(wèn)題。本節(jié)將進(jìn)行詳細(xì)分析及提供解決方式。

5.2.1  報(bào)告期內(nèi)發(fā)生的超經(jīng)營(yíng)范圍經(jīng)營(yíng)的行為

上海亞杜潤(rùn)滑材料股份有限公司在申請(qǐng)掛牌過(guò)程中，報(bào)告期內(nèi)發(fā)生的超經(jīng)營(yíng)范圍經(jīng)營(yíng)的行為，應(yīng)如何解決？

【案例5.7】上海亞杜潤(rùn)滑材料股份有限公司在掛牌過(guò)程中所遇到的問(wèn)題：公司未按照規(guī)定編制環(huán)境影響評(píng)價(jià)文件并報(bào)經(jīng)環(huán)境保護(hù)行政主管部門審批，且存在超范圍經(jīng)營(yíng)是否存在被處罰的風(fēng)險(xiǎn)，是否存在對(duì)本次掛牌構(gòu)成障礙？公司是否符合產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)與勞動(dòng)用工、消防安全？

問(wèn)題剖析及解決方案：

1、關(guān)于超經(jīng)營(yíng)范圍經(jīng)營(yíng)問(wèn)題

報(bào)告期內(nèi)股份公司登記的經(jīng)營(yíng)范圍并未包含“潤(rùn)滑劑調(diào)配”。因此，公司報(bào)告期發(fā)生的潤(rùn)滑劑調(diào)配行為，超出了核準(zhǔn)的經(jīng)營(yíng)范圍，不符合《公司法》和《公司登記管理?xiàng)l例》的規(guī)定。

根據(jù)《公司法》第12條規(guī)定：“公司的經(jīng)營(yíng)范圍由公司章程規(guī)定，并依法登記。公司可以修改公司章程，改變經(jīng)營(yíng)范圍，但是應(yīng)當(dāng)辦理變更登記�！薄豆�司登記管理?xiàng)l例》規(guī)定：“公司登記事項(xiàng)發(fā)生變更時(shí)，未依照本條例規(guī)定辦理有關(guān)變更登記的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令限期登記；逾期不登記的，處以1萬(wàn)元以上20萬(wàn)元以上的罰款。其中，變更經(jīng)營(yíng)范圍涉及法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院決定規(guī)定須經(jīng)批準(zhǔn)的項(xiàng)目而未取得批準(zhǔn)，擅自從事相關(guān)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照�！币蚨�，股份公司在報(bào)告期發(fā)生的潤(rùn)滑劑調(diào)配行為存在被處罰的風(fēng)險(xiǎn)。但股份公司已經(jīng)將相關(guān)超范圍經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)進(jìn)行了委托外包處理，公司實(shí)際控制人丁敏亮、孫瑾已作出承諾，如果因此被行政主管部門處罰從而給公司造成經(jīng)濟(jì)損失的，由其補(bǔ)償全部實(shí)際損失。截止目前，相關(guān)行政主管部門未對(duì)公司上述情形作出行政處罰文件。據(jù)此，股份公司報(bào)告期內(nèi)超經(jīng)營(yíng)范圍經(jīng)營(yíng)行為不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性法律障礙。

2、關(guān)于產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)

股份公司的主要產(chǎn)品系根據(jù)公司專有技術(shù)調(diào)配，公司制定并嚴(yán)格執(zhí)行內(nèi)部質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和要求，未因產(chǎn)品質(zhì)量問(wèn)題或違反國(guó)家產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)而受到行政處罰。

2013年11月11日，上海市徐匯區(qū)質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局出具《證明》，證明內(nèi)容為，該公司自2010年1月2日至今，在我局管轄范圍內(nèi)無(wú)相關(guān)行政違法記錄。

小結(jié)：通過(guò)公司對(duì)超經(jīng)營(yíng)范圍經(jīng)營(yíng)行為采取的補(bǔ)救措施及實(shí)際控制人作出的承諾證明，消除對(duì)構(gòu)成掛牌存在的實(shí)質(zhì)性障礙。

5.2.2  公司股東所持有權(quán)益的公司與擬掛牌公司之間存在經(jīng)營(yíng)相近或者相似的業(yè)務(wù)

湖北安華智能股份公司的股東所持有權(quán)益的公司與擬掛牌公司之間存在經(jīng)營(yíng)相近或者相似的業(yè)務(wù)，是否影響公司獨(dú)立性或損害公司利益，應(yīng)如何解決？

【案例5.8】湖北安華智能股份公司在掛牌過(guò)程中所遇到的問(wèn)題：公司股東武漢東湖創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)投資基金有限公司與武漢中部投資中心的成立時(shí)間及業(yè)務(wù)范圍等情況如何？上述公司及其持有權(quán)益的公司是否與公司存在相近或相似的業(yè)務(wù)？是否存在影響公司獨(dú)立性、是否存在損害公司利益的情形？

問(wèn)題剖析及解決方案：

1、武漢浙商中部投資中心成立于2011年6月27日，經(jīng)營(yíng)范圍：對(duì)高新產(chǎn)業(yè)的投資；投資咨詢（不含證券、期貨的投資咨詢）；市場(chǎng)營(yíng)銷策劃、企業(yè)管理咨詢。（上述范圍中國(guó)家有專項(xiàng)規(guī)定需經(jīng)審批的項(xiàng)目經(jīng)審批后或憑有效許可證方可經(jīng)營(yíng)）

說(shuō)明，武漢浙商中部投資中心所持有權(quán)益的公司與安華公司之間不存在相近或相似的業(yè)務(wù)，不存在影響公司獨(dú)立性、或損害公司利益的情形。

2、武漢東湖創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)投資基金有限公司成立于2011年6月14日，經(jīng)營(yíng)范圍：創(chuàng)業(yè)投資業(yè)務(wù)；代理其他創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)等機(jī)構(gòu)或個(gè)人的創(chuàng)業(yè)投資業(yè)務(wù)；創(chuàng)業(yè)投資咨詢業(yè)務(wù)；為創(chuàng)業(yè)企業(yè)提供管理服務(wù)業(yè)務(wù)；參與設(shè)立創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)與創(chuàng)業(yè)投資管理顧問(wèn)機(jī)構(gòu)。（上述經(jīng)營(yíng)范圍中國(guó)家有專項(xiàng)規(guī)定需經(jīng)審批的項(xiàng)目經(jīng)審批后或憑有效許可證方可經(jīng)營(yíng)）。

說(shuō)明，武漢東湖創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)投資基金有限公司所持有權(quán)益的公司與安華公司之間不存相近或相似的業(yè)務(wù)，不存在影響公司獨(dú)立性、或損害公司利益的情形。

小結(jié)：按要求進(jìn)行如實(shí)說(shuō)明，消除對(duì)構(gòu)成掛牌存在的實(shí)質(zhì)性障礙。

5.2.3  公司業(yè)務(wù)領(lǐng)域是否涉及限制領(lǐng)域

北京隨視傳媒科技股份公司在掛牌過(guò)程中，公司業(yè)務(wù)領(lǐng)域是否涉及限制領(lǐng)域，應(yīng)如何解決？

【案例5.9】北京隨視傳媒科技股份公司在掛牌過(guò)程中所遇到的問(wèn)題：公司業(yè)務(wù)領(lǐng)域是否涉及限制外商投資或再投資的業(yè)務(wù)領(lǐng)域？

問(wèn)題剖析及解決方案：

1、公司業(yè)務(wù)領(lǐng)域

中瑞岳華會(huì)計(jì)師事務(wù)所有限公司出具的中瑞岳華審字（2012）第7532號(hào)《審計(jì)報(bào)告》以及公司的書(shū)面說(shuō)明，公司的主營(yíng)業(yè)務(wù)為互聯(lián)網(wǎng)精準(zhǔn)營(yíng)銷及數(shù)字營(yíng)銷，主要產(chǎn)品包括“精準(zhǔn)+”和“社交+”。其中，“精準(zhǔn)+”是基于公司AdMan智能廣告網(wǎng)管理平臺(tái)積累的少量用戶數(shù)據(jù)和跨平臺(tái)、跨終端、跨媒體的用戶定向技術(shù)，向客戶提供精準(zhǔn)化的廣告投放和營(yíng)銷的整合性效果網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，“精準(zhǔn)+”業(yè)務(wù)主要應(yīng)用于數(shù)字廣告及營(yíng)銷領(lǐng)域，可通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)，未來(lái)可延展至數(shù)字互聯(lián)網(wǎng)媒體和數(shù)字電視網(wǎng)絡(luò)渠道，向品牌廣告主、效果廣告主和國(guó)際及地區(qū)性廣告代理公司提供精準(zhǔn)營(yíng)銷服務(wù)；而“社交+”是基于公司AdMan智能廣告網(wǎng)管理平臺(tái)少量的社會(huì)化媒體用戶數(shù)據(jù)、精準(zhǔn)的用戶定向技術(shù)以及與新微博、微信、人人網(wǎng)等主流社會(huì)化媒體高級(jí)戰(zhàn)略伙伴合作關(guān)系，針對(duì)企業(yè)在社會(huì)化媒體營(yíng)銷的需求推出的系統(tǒng)化產(chǎn)品，目前，“社交+”主要有四種產(chǎn)品模式：1、內(nèi)容流（Feeds）廣告+意見(jiàn)領(lǐng)袖（KOLs）推廣的整合營(yíng)銷；2、微信營(yíng)銷服務(wù)；3、微博客服產(chǎn)品包；4、社會(huì)化媒體整合傳播策劃方案。

據(jù)此，公司現(xiàn)有業(yè)務(wù)領(lǐng)域主要涵蓋互聯(lián)網(wǎng)廣告業(yè)務(wù)和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)服務(wù)業(yè)務(wù)，其中，互聯(lián)網(wǎng)廣告業(yè)務(wù)由公司下屬全資子公司隨視廣告和隨視科技經(jīng)營(yíng)，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)服務(wù)業(yè)務(wù)由公司自身經(jīng)營(yíng)。

2、公司業(yè)務(wù)領(lǐng)域不涉及限制外商投資或再投資的業(yè)務(wù)領(lǐng)域

（1）公司從事的互聯(lián)網(wǎng)廣告不屬于限制外商投資或再投資的業(yè)務(wù)領(lǐng)域。根據(jù)《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2011年修訂）》，互聯(lián)網(wǎng)廣告業(yè)務(wù)未被列為禁止類或限制類產(chǎn)業(yè)，因此，互聯(lián)網(wǎng)廣告行業(yè)應(yīng)屬于允許外商投資的行業(yè)。

《外商投資廣告企業(yè)管理規(guī)定》雖然對(duì)外商投資廣告企業(yè)的設(shè)立設(shè)定了一定條件，但并未對(duì)外商投資企業(yè)再投資廣告企業(yè)做任何規(guī)定。根據(jù)2000年9月1日頒布實(shí)施的《關(guān)于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》，外商投資企業(yè)地非限制類產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，無(wú)需商務(wù)主管部門或行業(yè)主管部門審批，可直接向被投資企業(yè)所在地公司登記機(jī)關(guān)提出設(shè)立登記。

另外，根據(jù)《廣告管理?xiàng)l例》第6條的規(guī)定，經(jīng)營(yíng)廣告業(yè)務(wù)的單位和個(gè)體工商戶，應(yīng)當(dāng)按照本條例和有關(guān)法規(guī)的規(guī)定，向工商行政管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)，分情況辦理審批登記手續(xù)：1、專營(yíng)廣告業(yè)務(wù)的企業(yè)，發(fā)給《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》；2、兼營(yíng)廣告業(yè)務(wù)的事業(yè)單位，發(fā)給《廣告經(jīng)營(yíng)許可證》。而《廣告經(jīng)營(yíng)許可證管理辦法》第2條規(guī)定，從事廣告業(yè)務(wù)的下列單位，應(yīng)依照本辦法的規(guī)定向廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)，領(lǐng)取《廣告經(jīng)營(yíng)許可證》后，方可從事相應(yīng)的廣告經(jīng)營(yíng)活動(dòng)：1、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)、出版單位；2、事業(yè)單位；3、法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)進(jìn)行廣告經(jīng)營(yíng)審批登記的單位。因此，專營(yíng)廣告業(yè)務(wù)且不屬于《廣告經(jīng)營(yíng)許可證管理辦法》第2條列舉的企業(yè)無(wú)需向廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)取得《廣告經(jīng)營(yíng)許可證》。

綜上規(guī)定，外商投資企業(yè)境內(nèi)再投資屬于允許類的外商投資產(chǎn)業(yè)的互聯(lián)網(wǎng)廣告行業(yè)，可直接依據(jù)《廣告管理?xiàng)l例》、《廣告管理?xiàng)l例施行細(xì)則》的規(guī)定向被投資境內(nèi)廣告企業(yè)所在地的工商行政管理局申請(qǐng)?jiān)O(shè)立或變更登記，而無(wú)需向廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)先行申請(qǐng)核發(fā)《廣告經(jīng)營(yíng)許可證》或取得商務(wù)主管部門的批準(zhǔn)。

據(jù)此，公司屬于外商投資企業(yè)再投資企業(yè)，公司所從事的互聯(lián)網(wǎng)廣告行為不屬于限制外商投資或再投資業(yè)務(wù)領(lǐng)域；境外企業(yè)Intel、Farallon及境外自然人段嘉瑞、翁啟育通過(guò)外商投資企業(yè)百聯(lián)奇奧和百視欣公司再投資于公司，不屬于《外商投資廣告企業(yè)管理規(guī)定》管轄的外商投資廣告業(yè)情形。

（2）互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)服務(wù)業(yè)務(wù)不屬于限制外商投資或再投資的增值電信業(yè)務(wù)

公司除互聯(lián)網(wǎng)廣告業(yè)務(wù)外，還包括一部分互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)服務(wù)業(yè)務(wù)，即為相關(guān)企業(yè)提供數(shù)據(jù)采集、數(shù)據(jù)分析、技術(shù)保障等互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)服務(wù)。根據(jù)《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2011年修訂）》，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)服務(wù)業(yè)務(wù)未被列為禁止類或限制類產(chǎn)業(yè)，應(yīng)屬于允許外商投資的行業(yè)。

截至目前為止，被《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2011年修訂）》列入限制類的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)業(yè)務(wù)為增值電信業(yè)務(wù)，限制外資比例不超過(guò)50%。但根據(jù)《電信條例》和《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》，只有經(jīng)營(yíng)性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)業(yè)務(wù)被認(rèn)為是增值電信業(yè)務(wù)，需要取得《增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證》，而經(jīng)營(yíng)性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)業(yè)務(wù)是指通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)向上網(wǎng)用戶有償提供信息或者網(wǎng)頁(yè)制作等服務(wù)活動(dòng)。其中，“有償提供信息”具體是指互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)商以羸利為目的而向用戶提供收費(fèi)信息（即互聯(lián)網(wǎng)用戶須事先或事后向互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)商交納一定的費(fèi)用才能通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)瀏覽或下載的語(yǔ)音、文字、數(shù)據(jù)、圖片等信息）等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)；“網(wǎng)頁(yè)制作服務(wù)”是指互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)商以贏利為目的，事先或事后收取用戶一定費(fèi)用后，按照用戶的要求為其制作網(wǎng)頁(yè)并在網(wǎng)站上予以發(fā)布的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。但公司并未通過(guò)其自身網(wǎng)站平臺(tái)（www.adsit.cn）提供有償信息服務(wù)，公司目前從事的為相關(guān)客戶提供數(shù)據(jù)采集、數(shù)據(jù)分析等技術(shù)服務(wù)，與上述經(jīng)營(yíng)性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)業(yè)務(wù)有明顯區(qū)別，不屬于增值電信業(yè)務(wù)。

小結(jié)：通過(guò)對(duì)公司的主業(yè)進(jìn)行分析，與相關(guān)法律規(guī)定的條件進(jìn)行比較，最終說(shuō)明了公司雖然屬于外商投資企業(yè)再投資企業(yè)，公司現(xiàn)有互聯(lián)網(wǎng)廣告業(yè)務(wù)不屬于《外商投資廣告企業(yè)管理規(guī)定》管轄的外商投資廣告業(yè)之情形；公司從事的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)服務(wù)業(yè)務(wù)不屬于經(jīng)營(yíng)性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)領(lǐng)域，所以公司的業(yè)務(wù)領(lǐng)域不存在限制或禁止外商投資或再投資的情形。