- 第1節(jié) 法治落實(shí)“制衡”
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新生的美國建立了松散的邦聯(lián)式共和政體，面臨混亂和危機(jī)以至人民不堪忍受之際，1787年在費(fèi)城召開制憲會(huì)議。在意見分歧激烈爭論中，經(jīng)過三個(gè)月艱難的折沖協(xié)調(diào)，569次投票表決，最終制定了具有歷史意義的美利堅(jiān)合眾國憲法，開了成文制憲之先河，奠定了法治體制的基石，其中規(guī)定了美國為聯(lián)邦制國家。
美國立國以來，經(jīng)受了許多極其嚴(yán)峻的考驗(yàn)，如內(nèi)戰(zhàn)、大蕭條、世界大戰(zhàn)、冷戰(zhàn)……不僅安然無恙，而且迅速發(fā)展成為超級(jí)強(qiáng)國。美國《紐約時(shí)報(bào)》著名評(píng)論家湯麥斯•弗里德曼（ThomasLorenFriedman，1953－）如是說：“美國成功的秘密不在于華爾街和硅谷，不在于空軍和海軍，不在于言論自由，也不在于自由市場——真正的秘密在于長盛不衰的法治及其背后的制度體系。有人說，這是一種由天才們?cè)O(shè)計(jì)，并可由蠢才們運(yùn)作的體系。正是這些讓每一個(gè)人可以充分發(fā)展而不論是誰在掌權(quán)的東西，是美國強(qiáng)大的真正力量。”
牛頓的古典物理學(xué)發(fā)現(xiàn)，整個(gè)自然世界事物，包括浩瀚星空的天體運(yùn)行，都合乎一定的科學(xué)規(guī)律。哲學(xué)家相信：人類社會(huì)發(fā)展進(jìn)步，也有應(yīng)循的“當(dāng)行之路”。
法治（RuleofLaw）是實(shí)現(xiàn)社會(huì)性“制衡”（ChecksandBalances）的根本方略。“制衡”一詞，可以理解為“通過制約求得平衡”，以利形成和諧共贏的社會(huì)整體，導(dǎo)致建立一個(gè)實(shí)現(xiàn)人類“個(gè)性解放”和“全面發(fā)展”的大環(huán)境。
人類生而追求自由，但一個(gè)人的自由，以不侵犯他人的自由為前提，才是真自由；如果侵犯他人的自由，便是不自由。因?yàn)閯e人同樣可以侵犯你的自由。所以，“不能制約自己的人，不能稱他為自由人”（畢達(dá)哥拉斯語）。
人類的行為必須受到“制約”，只有建立必要的社會(huì)性行為規(guī)范，防范超越“不得損害他人自由”這一必要的限度，以保障每個(gè)人都能得到最大限度的自由，方能順暢有序地發(fā)揮“萬物之靈”的天賦特秉創(chuàng)造能力，實(shí)現(xiàn)其他一切生物望塵莫及的社會(huì)性發(fā)展進(jìn)步。
啟蒙思想家盧梭的《社會(huì)契約論》以為：人是生而自由的，但卻無處不在枷鎖之中。原始社會(huì)里，弱肉強(qiáng)食，沒有秩序，沒有安全，一片混亂。人類世界并不存在天然的政治權(quán)威，社會(huì)秩序不應(yīng)建立在暴力的基礎(chǔ)上。我們需要一個(gè)社會(huì)契約（SocialContracts）。在這個(gè)契約中，每個(gè)人都放棄天然自由，而獲取契約自由；人類就從自然狀態(tài)進(jìn)入社會(huì)狀態(tài)，從本能狀態(tài)進(jìn)入道德和公義狀態(tài)。只有在參與政治的過程中，每個(gè)人同等地放棄全部天然自由，轉(zhuǎn)讓給整個(gè)集體，人類才能得到平等的契約自由。
美國立國之初，1787年費(fèi)城制憲會(huì)議的代表們，利用重重法律制度，防范像英王喬治三世般專制君主的統(tǒng)治卷土重來。他們憂懼權(quán)力過強(qiáng)的中央政府，憂懼獨(dú)裁統(tǒng)治者的出現(xiàn)，擔(dān)心在政府的控制下喪失個(gè)人自由，甚至擔(dān)心民主制度淪為多數(shù)民眾壓迫少數(shù)人的暴政。
《美國憲法》序言這樣寫道：“我們合眾國人民，為了組成一個(gè)更完美的聯(lián)邦，樹立公義，保障內(nèi)部安寧，提供共同防務(wù)，促進(jìn)公共福利，以及保衛(wèi)我們和子孫后代天賦的自由，特為美利堅(jiān)合眾國制定本憲法。”
為了組成這樣一個(gè)“更完美的聯(lián)邦”，就要落實(shí)上述社會(huì)性約法“制衡”要義�；谌巳硕加�“原罪”的不信任感，光靠自覺自律決不足以形成可靠的人際關(guān)系調(diào)控約束體系，必須建立法律形式的強(qiáng)制性“社會(huì)契約”，實(shí)行“依法治國”的社會(huì)體制，方能切實(shí)保障“制衡”功能歷久彌堅(jiān)、長盛不衰。
美國憲法的思想基礎(chǔ)，源自英國法學(xué)傳統(tǒng)、歐洲啟蒙學(xué)說和自身特色的“美國精神”。這部美國的根本大法，規(guī)定了法律權(quán)威尤其是憲法至上性的原則，從而確立了“依法治國”的根據(jù)。美國憲法第六條規(guī)定：“本憲法和依本憲法所制定的合眾國法律，以及根據(jù)合眾國的權(quán)力已締結(jié)或?qū)⒕喗Y(jié)的一切條約，都是全國的最高法律”，“參議員和眾議員，各州州議會(huì)議員，以及合眾國和各州所有行政和司法官員，應(yīng)宣誓或誓愿擁護(hù)本憲法”。
世界上大多數(shù)國家都建立了形形色色的法律條款，但法律的社會(huì)定位往往大相徑庭。美國立國之時(shí)，舊大陸的法律多為按照統(tǒng)治者意志制訂的命令，是政府管治社會(huì)大眾的強(qiáng)制手段。而美國社會(huì)一開始，法律就被理解為“以公共利益為依歸的公意的行為”，是一種關(guān)于人們?cè)诠餐钪腥绾谓⒅刃颉⑦M(jìn)行合作和排難解紛的社會(huì)契約。法律規(guī)定公民應(yīng)該做些什么和不得做些什么，同時(shí)規(guī)定了政府必須做些什么和不得做些什么。只有公意即人民自己才是有權(quán)設(shè)立法律的主權(quán)者。政府的角色是主權(quán)者委托的執(zhí)行人，在公意的指示下實(shí)施法律，而非主權(quán)者本身。主權(quán)者可以根據(jù)自己的意愿限制、改變或收回政府官員的權(quán)力。
契約是兩人以上相互間具有約束力的協(xié)議。作為社會(huì)契約，任何公民和任何政府機(jī)構(gòu)都要一體遵行，即所謂“法律面前人人平等”。隨著人類社會(huì)的發(fā)展，社會(huì)契約將在不斷的斗爭和妥協(xié)中融合演進(jìn)，也就是說，法律需要不斷修正完善。然而，即便某些法律已經(jīng)不盡合理，在修改之前仍有強(qiáng)制執(zhí)行的效力。任何個(gè)人、機(jī)構(gòu)、團(tuán)體和政府，無論出于多么正確和善良的動(dòng)機(jī)，也不容挑戰(zhàn)法律的最高權(quán)威性。
法律的權(quán)威性，令腐化犯罪者付出高昂的代價(jià)。
憲法的法治價(jià)值還體現(xiàn)于“法律正當(dāng)程序（DueprocessofLaw）”這一極為重要的原則。這個(gè)原則要求法律程序中立、理性、自治、排他、可操作、平等參與、及時(shí)終結(jié)和公開化；藉以遏制腐敗，保障人權(quán)，防范公權(quán)力濫用；維護(hù)憲法的至信、至尊、至上的權(quán)威地位。
“正當(dāng)程序”原則可以上溯到英國的《自由大憲章》，但首先在美國成文憲法中得到肯定。美國憲法第五、十四條修正案所包含的“不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財(cái)產(chǎn)”的內(nèi)容被稱為“正當(dāng)程序條款”。
“正當(dāng)程序”在法治價(jià)值上被高度肯定，并日益成為現(xiàn)代法治國家共同的價(jià)值取向，以至有人稱“法治”就是“正當(dāng)程序的統(tǒng)治”。它要求一切法律活動(dòng)都必須按照合于公平正義價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的“正當(dāng)程序”辦事，否則便無“法治”可言。不符合“正當(dāng)程序”的法律是無效的法律，而違背“正當(dāng)程序”的行為是無效的行為。
例如，為了不使定罪量刑成為國家對(duì)個(gè)人的鎮(zhèn)壓，須對(duì)政府的司法行為進(jìn)行嚴(yán)格限制。因此，“在作出有罪判決以前，任何人不能被視為罪犯，在沒有確定被告違反了他應(yīng)遵守的條件之前，社會(huì)不能不對(duì)他進(jìn)行保護(hù)。”這就是著名的“無罪推定”原則。它的具體內(nèi)容主要有三：“疑罪從無”“控方舉證”和“沉默權(quán)”規(guī)則。
據(jù)此，警察每次在抓獲犯罪嫌疑人后都要宣讀注明的“米蘭達(dá)規(guī)則”：“你有權(quán)保持沉默，否則你所說的一切，都可能作為指控你的不利證據(jù)。你有權(quán)請(qǐng)律師在你受審判時(shí)到場。如果你請(qǐng)不起律師，法庭將為你指派一位。”如果警察忘記了這個(gè)程序，沒有預(yù)先告知嫌犯上述應(yīng)享憲法權(quán)利，嫌犯的供詞可視為“非自愿供詞”，在法院審判時(shí)被宣布無效。
又如：警察處理某家庭暴力案時(shí)，在居民家中順便發(fā)現(xiàn)了毒品，雖然可證有罪，但因沒有搜查令，法庭會(huì)按“非法證據(jù)，不予采信”的規(guī)則作出無罪判決，而且上訴法院也會(huì)維持這個(gè)判決。再如，某企業(yè)違章經(jīng)營，政府主管機(jī)關(guān)依法吊銷其營業(yè)執(zhí)照，但在執(zhí)行前未按程序法舉辦必要的聽證，則該吊銷令就會(huì)被撤銷。
美國法律體系中，獨(dú)樹一幟的陪審團(tuán)制度（世界上還有英國和中國香港等極少數(shù)地區(qū)實(shí)行陪審團(tuán)制度，但與美國的不盡相同）是訴訟、審判程序的重要組織基礎(chǔ)。
為了讓人民分享司法審判權(quán)，防止政府濫用權(quán)力，維護(hù)公民自由權(quán)利，保證被告人受公正審判的權(quán)利，美國憲法及其修正案確立了刑事訴訟和民事訴訟中的陪審團(tuán)制度，美國的刑事案件和部分民事案件（主要是侵權(quán)案件）的審理都有可能使用陪審團(tuán)，具體規(guī)定各州不一。一般說來，刑事案件被控刑期6個(gè)月以上，被告有要求陪審團(tuán)審判的權(quán)利；民事案件的當(dāng)事人沒有要求陪審團(tuán)審判的當(dāng)然權(quán)利，但可以提出申請(qǐng)，經(jīng)法官批準(zhǔn)后設(shè)立。
陪審團(tuán)分為大陪審團(tuán)（GrandJury）和小陪審團(tuán)（TrialJury）兩類。大陪審團(tuán)僅對(duì)刑事案件作出罪與非罪的裁決，負(fù)責(zé)決定提起公訴還是不予起訴，對(duì)犯罪者具體的懲罰則由法官?zèng)Q定。小陪審團(tuán)適用于輕型刑事案件或民事案件，主要任務(wù)是審判案件。
陪審團(tuán)成員候選人是從有選舉權(quán)的公民中隨機(jī)抽出的普通男女，對(duì)案情不應(yīng)有傾向性，與有關(guān)人員不能有特殊關(guān)系；其遴選過程是公開的，由法官和雙方的律師共同在場選定。
陪審團(tuán)成員多是司法界的外行，文化水平也可能很低。這一制度設(shè)計(jì)立論認(rèn)為，如果辦案中一切都清楚透明、一目了然的話，一般常人的智力就足以判斷。美國人所以堅(jiān)持陪審團(tuán)制度，就是因?yàn)榕銓張F(tuán)最不受任何人、任何勢力操縱控制，可以說相當(dāng)于“一個(gè)從人民當(dāng)中推舉出來的法官團(tuán)體”，它并非司法專業(yè)性的象征，而是體現(xiàn)法治民主化的象征。
憲法賦予陪審團(tuán)極大權(quán)力。陪審團(tuán)的基本作用是認(rèn)定案件事實(shí)。在有陪審團(tuán)的訴訟中，法官不認(rèn)定事實(shí)，法官的基本作用是控制訴訟程序，根據(jù)陪審團(tuán)認(rèn)定的事實(shí)動(dòng)用適當(dāng)?shù)姆�。如果陪審團(tuán)認(rèn)為證據(jù)不足，不能立案，法官必須宣布撤案；或者陪審團(tuán)認(rèn)定無罪，被告嫌犯可獲當(dāng)庭釋放。有時(shí)陪審員會(huì)出于感情，種族等多方面原因，罔顧事實(shí)證據(jù)，做出許多令人咋舌的的審批。因此，美國人對(duì)陪審團(tuán)制度褒貶不一，一直有存廢爭議。
1994年，被稱為“世紀(jì)審判”的美國辛普森謀殺案（O.J.SimpsonMurderCase）中，公眾輿論認(rèn)定黑人著名球星辛普森殺害白人前妻，鐵證如山。但辯方認(rèn)為，警察發(fā)現(xiàn)謀殺事件后，并未按規(guī)定辦理搜查證就徑直前往辛普森家中搜查，取證方式嚴(yán)重違法，并且在證據(jù)合法性認(rèn)定過程中，產(chǎn)生了“合理的懷疑”。因而陪審團(tuán)如同拋棄一盤有蟲子的面條一樣否定了檢方提起的公訴。一些陪審員表示，自己覺得辛普森或許真的犯下謀殺罪，但是檢方把案子搞砸了，使他們做出無罪裁決。由于陪審團(tuán)全為黑人，輿論頗有質(zhì)疑；但80%的受訪民眾認(rèn)同法庭審判的正義性。
美國大約是全球法治國家中實(shí)施法律正當(dāng)程序、無罪推定原則和陪審團(tuán)制度最為徹底的國家，為此而不得不犧牲實(shí)質(zhì)上道德上合理性的案例層出不窮，難免使一些人逃脫了法網(wǎng)。
能否嚴(yán)格依照合法程序和保障人權(quán)的制度去追求合法的結(jié)果，正是根本區(qū)別“法治”與“人治”的關(guān)鍵所在。這就是說，寧可放掉一個(gè)罪犯，也不冒冤枉好人的風(fēng)險(xiǎn)，更不能樹立壞榜樣，讓國家司法機(jī)器恣意濫權(quán)。犧牲部分實(shí)體公正是法治不可避免的代價(jià)。
面對(duì)不合理的法律，除了按部就班通過立法機(jī)關(guān)爭取修訂，還有什么好辦法？美國著名法學(xué)家羅納德•德沃金（Ronald．Myles．Dworkin,1931－）提出的“善良違法”理論，已為公眾廣泛接受。當(dāng)時(shí)美國正陷于越南戰(zhàn)爭，民怨沸騰，《征兵法》頻遭違反。對(duì)此，德沃金認(rèn)為“善良違法”是保障民眾自由的重要措施，也是改進(jìn)、發(fā)展法律的重要渠道。這種理論主張，正直誠實(shí)的公民在道德上有義務(wù)抵制不合理的法律，促其盡快改正；但這種抵制必須以和平的方式進(jìn)行，同時(shí)也有義務(wù)主動(dòng)接受而不是逃避法律的制裁。在20世紀(jì)六七十年代的美國，這種“善良違法、主動(dòng)受罰”的行為曾大量發(fā)生，許多美國公民用這種方式推動(dòng)了取消種族歧視，催生《民權(quán)法案》的歷史性進(jìn)程。
美國的法律并非嚴(yán)格得僵化。美國法院擁有司法解釋的權(quán)力，往往賦予法律條文含義的很大伸縮性。除卻明確的“合法”和“非法”之外，凡是處于合法與非法之間的灰色邊緣地帶，沒有講明不可以干，就留下了可行的馀地。
例如，美國聯(lián)邦法律規(guī)定，以賭博促經(jīng)濟(jì)的做法只在內(nèi)華達(dá)和特拉華兩州合法。其他各州的法律禁止賭博（除了印第安保留地），立法原文是禁止在Land（土地、領(lǐng)土）上賭博。后來認(rèn)為絕對(duì)禁賭不利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展，法院就按文義解釋Land為陸地，故可離岸開賭，即在船上開賭場。以后又容許靠岸開賭、在湖上蓋房子開賭，甚至在房子下放水，建一個(gè)大水池就可開賭場。于是許多地區(qū)在靠近河、湖岸邊的水上造一個(gè)船形建筑，賭場就建在汪汪的河水之上。這種“鉆空子”的做法看來很不嚴(yán)肅，但體現(xiàn)了在某項(xiàng)法律未得修正時(shí)，謀求適應(yīng)社會(huì)需要（如經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要）的靈活性。
美國法律體系的完善化過程，除了修訂立法，還常常經(jīng)由一個(gè)個(gè)的判例構(gòu)筑健全。美國判例的訴訟過程同時(shí)也相當(dāng)于一個(gè)立法的過程，判例的結(jié)果一旦確認(rèn)，也會(huì)產(chǎn)生法律效力而得到遵守。
新生的美國，作為一個(gè)異端清教徒、流氓無產(chǎn)者以及世界各地絡(luò)繹而來的冒險(xiǎn)家們的聚居地，如果沒有完備的法律制度，人們會(huì)用“自然正義”的方式為自己找回公正，只能導(dǎo)致血腥和更不公正，無法想像構(gòu)成一個(gè)長期穩(wěn)定、快速發(fā)展進(jìn)步的社會(huì)。
美國成功地建立了“依法治國”體制，人民公意委托“第三者”來主持權(quán)利與權(quán)利之間沖突的公正裁決。這個(gè)第三者被賦予了龐大的權(quán)力，它的名字叫政府。然而，開國元?jiǎng)讉儚牡谝惶炱鹁蛻n心忡忡，擔(dān)心握有龐大權(quán)力的政府，憑什么就不會(huì)就像有史以來無數(shù)政權(quán)那樣，為了掌權(quán)者自己的特權(quán)，有朝一日反過來騎在人民頭上，剝奪人民大眾來之不易的自由權(quán)利呢？
法律的運(yùn)用，可以區(qū)別為“法治”與“人治”。
“人治”實(shí)質(zhì)上是叢林法則的延續(xù)形式。掌握權(quán)力的政府可以憑借擁有的暴力制勝強(qiáng)勢，按照自己的意志進(jìn)行統(tǒng)治，按照自己的意志制訂法律“治人”；自身則超越法律之上，根本上不受法律約束。
“法治”是進(jìn)步人類尋求“為人之道”規(guī)律性的靈性智慧升華結(jié)晶。“法治”指的是這樣一種國家政治框架：立法的目的不是為了便于“治人”，而是保障社會(huì)成員公平的自由權(quán)利。政府必須依照法律進(jìn)行治理而不得任意妄為。所以，對(duì)公權(quán)力的限制構(gòu)成了法治的基本內(nèi)容。如果問“法治治誰？”不言而喻，“法治”必須把權(quán)力作為管制的對(duì)象。
美國移民局的移民入籍考試一百道試題中，在“美國政府——美國民主原則”欄內(nèi)，第十二題為：
“法治”是什么？
答案有四個(gè)選擇：1.人人都應(yīng)遵守法律；2.領(lǐng)導(dǎo)人必須遵守法律；3.政府必須遵守法律；4.沒有任何人在法律之上。
表面上這四個(gè)答案都是對(duì)的，但移民局的標(biāo)準(zhǔn)答案是第三項(xiàng)：“政府必須遵守法律（Governmentmustobeythelaw）”。
評(píng)估之下，第三選項(xiàng)不但可以涵蓋其他各項(xiàng)，而且最精確地道出了“依法治國”的要義。離開了這一條，掌握龐大權(quán)力的政府可以輕而易舉地把好端端的法治國家翻手變?yōu)椴蛔惴Q道的人治天下。
“法制國家政府必須守法”，不只是一個(gè)口號(hào)或概念，而是一個(gè)可操作的必要條件。這不僅是政府成員的自覺善愿，而且一定要強(qiáng)制它“不得不守法”。
美國第43任總統(tǒng)喬治•布什做了許多錯(cuò)事，但有句話說得很好，他在一次演講中說：“人類千萬年的歷史，最為珍貴的不是令人炫目的科技，不是大師們浩瀚的經(jīng)典著作，不是政客們天花亂墜的演講，而是實(shí)現(xiàn)了對(duì)統(tǒng)治者的馴服，實(shí)現(xiàn)了用民主的方式把他們關(guān)在籠子里的夢想。因?yàn)橹挥旭Z服了他們，把他們關(guān)起來，才不會(huì)害人。我現(xiàn)在就是站在籠子里向你們講話。”
按照國際反腐組織“透明國際”（TransparencyInternational）的排序，從整體看美國屬于腐敗程度較輕的國家。對(duì)于一個(gè)擁有3億多人口和2000多萬政府雇員的國家而言，美國公職人員的年腐敗發(fā)案率不算高。但“道魔之爭”從未休止，任何契約均會(huì)因?yàn)橛^念、立場、背景、信息、語言、時(shí)間、不確定性、簽約動(dòng)機(jī)差、司法裁決與執(zhí)行等問題而存在欠缺，為那些即便不違法但是不道德的罪惡行為提供了彈性空間；特別是利益集團(tuán)操控下權(quán)錢導(dǎo)向的所謂“合法化腐敗”或“隱性腐敗”，一直在拷問著美國法制體系的有效性。
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